Los límites del empresario para controlar las comunicaciones de sus empleados.

19 oct Los límites del empresario para controlar las comunicaciones de sus empleados.

A propósito del Control de la actividad laboral por el empresario.

 

Sentencia STEDH DE 05 de septiembre de 2017, CASO BARBULESCU CONTRA RUMANÍA

 

 

Es responsabilidad del empresario organizar la actividad laboral en el forma en que estime más conveniente y oportuna, concretar las actividades que va a llevar a cabo cada trabajador, y determinar la forma en que se realizarán las diversas funciones (artículos 5.c) y 20.1) del Estatuto de los Trabajadores).

 

En este sentido, el empresario puede adoptar todas aquellas medidas que considere más oportunas para verificar que los trabajadores cumplan con sus obligaciones en la forma debida.

 

Pero debemos preguntarnos qué medidas lícitas puede tomar el empresario a tales efectos y sobre todo debemos hacerlo a la luz de las TIC, que aportan la posibilidad de un control mucho mayor y accesible.

 

En el ámbito europeo debemos tener en cuenta el art.8 CEDH (Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.) en el que la noción de “correspondencia” se aplica al envío y recepción de mensajes, incluso desde el ordenador propiedad de la empresa.

 

Así, las comunicaciones del trabajador, realizadas desde su puesto de trabajo están amparadas por las nociones de “vida privada” y “correspondencia”.

 

El Test Barbulescu

 

En este contexto la sentencia STEDH DE 05 de septiembre de 2017, CASO BARBULESCU CONTRA RUMANÍA (Gran Sala), establece un nuevo marco a tener en cuenta, al significar que las autoridades nacionales  contemplar los siguientes factores:  (TEST BARBULESCU)

 

– ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

 

– ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

 

– ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

 

– ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

 

– ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

 

– ¿El trabajador  ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

 

En fin, las autoridades internas deben velar para que los trabajadores cuyas comunicaciones hayan sido vigiladas tengan derecho a un recurso ante un órgano jurisdiccional que tenga competencia para determinar, al menos en sustancia, sobre el respeto de los criterios antes enunciados así como sobre la licitud de las medidas objeto de controversia.

 

El Tribunal Constitucional deberá cambiar su jurisprudencia.

 

La sentencia del STEDH de 5 de septiembre de 2017 rompe con la doctrina del Tribunal Constitucional que venía representada, fundamentalmente, por dos Sentencias, la Sentencia del TC 241/12 y Sentencia del TC 170/13.

 

La conducta de la empresa que accede al contenido de mensajes, no puede entenderse amparada por las facultades de control, y éstas han de ser respetuosas con el contenido de los derechos fundamentales del trabajador. El secreto de las comunicaciones ampara no sólo el contenido de la comunicación sino también sus datos periféricos (asunto Malone c. UK de 2 de agosto de 1984) y ese amparo se da también cuando se trata de redes de comunicación privada, en particular en el ámbito laboral (Halford c. UK de 25 de junio de 1997).

 

La ley española se ha considerado insuficiente para cumplir las exigencias del art. 8 del CEDH en dos ocasiones: Valenzuela Contreras c. España de 20 de julio de 1997 y Prado Bugallo c. España de 1 de febrero en 2003 ambos en relación al art.579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

Que por ejemplo en una de las sentencias del Tribunal Constitucional el descubrimiento se produzca por causalidad, fuera del marco de vigilancia y control de la actividad laboral de las trabajadoras, sin un marco legal habilitante, y entrando en el contenido y existencia de la comunicación, y se utilice ello como prueba en un proceso sancionador, debería haber llamado la atención respecto de las endebles condiciones de habilitación legal e injerencia ilícita en los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones a efectos de invalidar la prueba así obtenida.

 

La doctrina de la otra referida sentencia del TC 170/2013 de 7 octubre dio aún más margen a los poderes de vigilancia y control del empresario, hasta el punto de considerar que basta que un Convenio colectivo sancione el uso de herramientas informáticas y correo electrónico para usos diversos al profesional, para considerar que la empresa puede controlar los correos electrónicos de los empleados sin aviso previo a los mismos y sin que ello vulnere su derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad. De esta forma no era necesaria, para nuestro TC, la autorización judicial cuando dichos actos se realicen en el seno de la empresa, lo cual ya ha sido criticado por el Tribunal Supremo y por muy cualificada doctrina.

 

Desde el momento en que un ordenador está conectado a la red, es posible que un trabajador tenga acceso desde el mismo a su propio servidor, y que utilice su correo electrónico particular. Esa circunstancia impide entonces la obtención del contenido del rastro de información que pueda haber dejado en el ordenador, puesto que aunque el terminal desde el que se accede sea de titularidad empresarial, el lugar al que se entra es particular, y en consecuencia, puesto que ofrece un sistema de comunicación universal, queda amparado por el art. 18.3 de la  Constitución y el art. 8 del  CEDH  ( RCL 1979, 2421).

 

Por otro lado ya no podrá seguir sosteniéndose la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la “variabilidad del  alcance del poder de vigilancia”.  Dicha doctrina afirma que hay que valorar en cada caso los grados de intensidad o rigidez de las medidas empresariales de vigilancia y control, variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.

 

La nueva doctrina del TEDH impone a los órganos jurisdiccionales -también al TC- observar estándares mínimos en los casos de vigilancia de las comunicaciones por correo electrónico, en particular cuando la cuenta de correo y el ordenador sean de propiedad de la empresa.

 

Seis aspectos fundamentales para valorar la licitud de la actuación del empresario:

 

  1. Información previa al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas. El carácter previo supone que la información ha de ser anterior al inicio de la vigilancia.

 

  1. Ha de valorarse el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. Tal valoración exigirá poner en relación la finalidad concreta pretendida por el empresario y los medios utilizados para ello.

 

  1. El empresario ha de proporcionar motivos concretos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador, más allá del art. 20.3 ET.

 

  1. La vigilancia ha de ser proporcionada: hay que determinar si  hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado.

 

  1. Hay que tener en cuenta y considerar cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas. El trabajador ha hecho uso de un Derecho fundamental y que el despido es la máxima sanción.

 

  1. El trabajador debe haber recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo.

 

Como claramente el Juez Pinto emitió en su Voto Particular a la STEDH de 12/01/2016, Workers do not abandon their right to privacy and data protection every morning at the doors of the workplace“.

 

Fe Elisa Quiñones Martín

Abogada Laboralista